北京律师：转包、违法分包获得工程的承包人，并不当然是《工程司解》第二十六条规定的“实际施工人”，并不都能向发包人主张工程(3)

        2015年12月24日，最高人民法院民一庭庭长程新文在《当前民事审判工作中的若干具体问题》讲话中，特别强调，“要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”程新文的讲话，直接将第二款的适用限制在劳务分包工程款范围。

        因此，作为转包、违法分包的承包人如果承接的工程不是以劳务为主，能否向发包人主张工程款，存在很大风险，从目前司法、立法趋势看，突破合同相对性越来越难。实际施工人在承接工程前应当考察转包、违法分包人的资信及资金实力，施工过程中及时索要进度款，避免工程完工后，转包、违法分包人卷款跑了，工程款无处索要的情况。

【案例索引】
        最高人民法院（2015）民申字第919号“大连恒达机械厂与普兰店市宏祥房地产开发有限公司、大连成大建筑劳务有限公司、大连博源建设集团有限公司、赵学君建设工程施工合同纠纷申请再审案”，该案例记载于《民事审判指导与参考》总第62辑（2015.2）。