• 发包人与承包人之间仲裁约定的效力不能及于实际施工人。

从实体权利来源看，《民法通则》第八十四条规定，债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。实际施工人对发包人的诉权，并非来源于代位或是对承包人基于总包合同权利义务的承继，而是来源于法律的直接规定；从实际施工人制度设置的目的看，“工程司解”第二十六条第二款规定实际施工人突破合同相对性对发包人行使诉权的价值导向是保护农民工合法权益，如果总包合同的仲裁约定效力及于转／分包合同，那么将从程序上使“工程司解”第二十六条第二款的制度目的落空。因此从实体权利和立法目的上分析，实际施工人对发包人的诉权，不应受总包合同仲裁约定的约束，实际施工人有权直接起诉发包人。
 
值得一提的是，在实际施工人明知总包合同存在仲裁约定的情况下能否推论其认可仲裁约定，并受该仲裁约定的约束？笔者的观点是否定的。诚然，大部分转／分包合同的权利义务与总包合同的权利义务往往相似，合同间有一定牵连关系，但其毕竟非债之转移与承继，发包人、承包人、转／分包人、实际施工人之间没有就仲裁达成各方一致的合意，即使实际施工人明知发包人与承包人之间存在仲裁约定，对其也不产生约束力。
 
二、转／分包合同的仲裁约定仅能约束转／分包合同当事人，不能限制实际施工人直接起诉发包人
笔者认为，转／分包合同的仲裁约定只能在实际施工人与转／分包人之间产生约束力。当实际施工人向转／分包人主张权利时，因其与转/分包人之间存在仲裁约定，程序上实际施工人只能提起仲裁申请。但当实际施工人向发包人主张权利时，因其是基于“工程司解”第二十六条第二款的规定向发包人主张权利的，且实际施工人与发包人之间没有仲裁约定，因此实际施工人可以直接起诉发包人，而不受实际施工人与转／分包人仲裁约定的约束。