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综上，排除诉讼管辖的唯一途径是当事人之间约定仲裁，施工合同存在转／分包时，各方当事人基本不可能就仲裁达成一致的合意，因此，只要“工程司解”第二十六条第二款不废止，实际施工人均可以直接起诉发包人来规避施工各方当事人之间的仲裁约定，而不必受各方当事人之间仲裁约定的约束。目前，司法实务界的认识不一致，根源在于实际施工人制度在法理、程序、实体上均存在问题，解决这些问题的根本方法，是废止“工程司解”第二十六条第二款，否则，以总包合同或者转／分包合同存在仲裁约定作为限制实际施工人对发包人诉权的理由，在法理和法律规定上依据不足。 |
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