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恒达机械厂突破合同相对性向宏祥公司主张权利，其依据的是《工程司解》第二十六条第二款的规定。该款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，”比较第二款规定的文意内容，可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，旨在保护农民工的合法权益。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《工程司解》使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。为此，《工程司解》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。 本案恒达机械厂系经与成大公司之间签订的钢梁制作安装协议书而取得案涉钢梁制作安装工程，并按合同约定需提供钢梁的制作、运输、安装等作业，且包工包料，可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《工程司解》第二十六条第二款规定的适用条件。恒达机械厂已按合同约定完成的钢梁工程承包作业，也仅仅是宏祥公司与博源公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。因此，并不符合《工程司解》第二十六条规定的情形，宏祥公司不应承担连带责任。 【企业防范】 《工程司解》第二十六条第二款突破合同相对性的特殊规定，其立法主旨是为了保护农民工合法权益。实践中，第二款规定严重被滥用，实际施工人起诉，一般都把发包人、转包人、违法分包人都告上，甚至有些地方法院规定，转包人、违法分包人全部负连带责任。 该判例明确了“实际施工人”的范围，即施工合同因转包、违法分包被认定为无效时，接受转包、违法分包的承包人只有在其施工人员多为农民工，且农民工工资或劳务报酬在工程款中占比很高的情况下才能被认定为“实际施工人”，才能依据《工程司解》第二十六条第二款向发包人主张工程款。 |
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