五、最高院对《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条的释明再次将水搅浑

        笔者对本文所探讨的问题经历了从清醒到糊涂，再从糊涂到清醒的多次轮回。2014年6月11日，最高院发布了对《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条作出进一步释明的答复，使逐渐清醒的我再次掉进糊涂的深渊。

        应当说最高院公开对单个法律问题的释明是不多见的，释明中的说理部分以网友的一篇文章引入主题，开篇先亮明观点，然后起转承合、边破边立，文章丝丝入扣、循循善诱。其间引用人社部《通知》第四条的观点，以子之矛攻子之盾，整体看来是一篇不错的法理兼济的好文章。但是，在谈到人社部《通知》时认为：“《通知》第四条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。”

        释明文章错将《通知》第四条的“承担用工主体责任”等同于“劳动关系”下的用人单位法律责任，进而认为原人社部任意超越《劳动合同法》，强行认定本来不存在的劳动关系云云，将《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条原本已经说清楚的问题再次陷入混沌的泥淖。最高院完全可以采取江苏省高院的做法，再结合人力资源和社会保障部《工伤保险条例》若干问题的意见第七条与《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定就可以把《通知》第四条没有说清楚的如何承担“用工主体责任”问题与是否构成“劳动关系”问题讲清楚了。

        六、工程多层转包后的发包单位用工风险防范

        建设工程等领域存在大量的发包人将工程分包、转包，最后由实际施工人（雇主）雇请劳动者务工的情况，这些劳动者大多为临时性的被雇佣来提供劳务。从劳动关系的主要特征和法律责任来看，用人单位与劳动者之间一般具有较强的人身依附关系，单位行使监督、指挥、管理等职权，劳动者的工作时间、工作内容相对固定和稳定，用人单位应当直接支付劳动报酬、给予相应的员工待遇等，对双方之间的权利和义务的要求远比一般性临时劳务关系要高得多。

        正像上述释明文章所述：“实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。”审判实践中大多劳动者虽然主张了确认劳动关系，但目的是为了解决工伤赔偿问题。因此解决好劳动者发生工伤事故后的赔偿问题，就解决了多层转包的主要法律风险问题。解决工伤赔偿问题的最直接方式是将工程转包、分包给有用工主体资格的单位，由这些单位与劳动者直接建立劳动关系，缴纳工伤保险。或者，虽然这些单位与劳动者建立的是劳务（雇佣）关系，发生工伤事故后也不会直接追索到发包方。但是，发包方要避免在合同中约定直接对分包方人人员直接进行管理，从而被认定为直接用工。